2.2 Zahlen zur Abfrage von Telekommunikationsverbindungsdaten nach §§ 100g und h StPO

Heute wird an Stelle des Abhörens von Inhalten sehr viel häufiger von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, Verbindungsdaten abzufragen, weil die Polizei bzw. die Strafverfolgungsbehörde auf der einen Seite den technischen und personellen Aufwand scheut, der mit einem Hineinhorchen in die Telefongespräche und dem Aufnehmen der Gesprächsinhalte sowie deren Auswertung verbunden ist, und es auf der anderen Seite oft als zielführender oder auch als ausreichend bewertet, Informationen darüber zu bekommen, wer mit wem kommuniziert hat.
Es gibt leider zu der Zahl der Fälle, in denen die Herausgabe von Verbindungsdaten auf der Grundlage der §§ 100g und h StPO verlangt worden ist, und zur Zahl der davon betroffenen Verbindungsdatensätze keine veröffentlichte Statistik. Schon bei der Abfrage von Bestandsdaten nach § 90 TKG ergeben sich nach einer groben Übersicht, die von der RegTP stammt und dem Bundesbeauftragten für den Datenschutz vorliegt, aber Zahlen, die in ihrer Höhe, aber auch in den jährlichen Steigerungsraten alarmierend sind: Danach gab es 2001 1,5 Mio. Anfragen, 2002 2,0 Mio. Anfragen und 2003 2,7 Mio. Anfragen von Sicherheitsbehörden bei Telekommunikationsanbietern. Da die Anfragen nach Bestandsdaten der Telekommunikation vielfach der Vorbereitung von Maßnahmen der Telekommunikationsüberwachung und dabei insbesondere der Abfrage von Verbindungsdaten dienen dürften, ist davon auszugehen, dass die Zahl der von Abfragen der Sicherheitsbehörden erfassten Verbindungsdatensätze noch erheblich höher liegt.
Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Urteil vom 12. März 2003 (1 BvR 330/96 und 1 BvR 348/99) unter Rd.Nr. 94 zu der sogenannten Zielwahlsuche, bei der ermittelt wird, von welchen Anschlüssen aus Telefonate mit dem überwachten Anschluss geführt worden sind, folgende Zahlen festgestellt: "Im Jahre 2002 wurde nach Auskunft der Deutschen Telekom jede der 216 Millionen täglich hergestellten Telefonverbindungen innerhalb der dreitägigen Dauer der Speicherung der jeweiligen Verbindungsdatensätze durchschnittlich zweimal in eine Zielwahlsuche einbezogen."

Der Leiter der Abteilung "Staatliche Sicherheitssonderauflagen" der Deutschen Telecom hat nach einem bei heise online am 17. Oktober 2003 erschienenen Bericht beklagt, dass der Hunger der Ermittler nach den heiß begehrten Verbindungsdaten stark zugenommen und verfassungswidrige Auswüchse erreicht habe, so dass die Verhältnismäßigkeit und die Grundrechtsverträglichkeit der Eingriffe nicht mehr gewahrt sei. Allein die Anordnung massenhafter Zielwahlsuchläufe bei Straftaten von allenfalls mittlerer Schwere habe ganz große Ausmaße angenommen. Um nur die häufig verlangten Kontakte zu ausländischen Handy-Nutzern herausgeben zu können, müsste die Telekom ihre 50 Millionen Kunden alle drei Monate komplett durchrastern. Dazu kämen täglich Tausende Abfragen von Verbindungsdaten allgemeiner Natur. Obwohl das Gesetz die Rechtmäßigkeit des Eingriffs gemäß der Interpretation des Bundesverfassungsgerichts nur bei Straftaten von erheblicher Bedeutung und einem konkreten Tatverdacht erlaube, verstünden ihn die Strafverfolger als allgemeinen Anspruch.

Diese Zahlen und Aussagen belegen, dass die Abfrage von Verbindungsdaten ganz offensichtlich zu einem Standardermittlungsinstrument der Sicherheitsbehörden geworden ist und dass die Zahl der von derartigen Maßnahmen Betroffenen, das sind auch hier wieder sämtliche Kommunikationspartner aller abgefragten Verbindungen, schon jetzt eine Größenordnung erreicht, die herkömmliche Vorstellungen übersteigt und die Frage aufwirft, inwieweit bei der Nutzung der Telekommunikation überhaupt noch eine Vertraulichkeit gegeben ist.
Hierbei ist auch berücksichtigen, dass es außerhalb der StPO noch weitere Zugriffsmöglichkeiten auf die Telekommunikation gibt, nämlich durch das Zollkriminalamt nach dem Außenwirtschaftsgesetz und vor allem auch durch die Behörden des Verfassungsschutzes, deren Befugnisse im Zusammenhang mit den Terrorismusbekämpfungsgesetzen weiter ausgedehnt worden sind.

Wenn neben diesen schon vorhandenen Zugriffsmöglichkeiten nun auch noch die präventive Telekommunikationsüberwachung der Polizei ermöglicht wird, dann entsteht aus meiner Sicht endgültig eine nicht mehr akzeptable Schieflage zwischen der Verpflichtung des Staates zur Gewährleistung individueller und kollektiver Sicherheit einerseits und seiner Pflicht andererseits, die Freiheitsrechte der Bürgerinnen und Bürger auf vertrauliche Kommunikation aus Art. 10 GG (und ihr Recht auf informationelle Selbstbestimmung) gerade auch gegenüber Informationseingriffen des Staates zu sichern.

3. Regelungsbefugnis des Landesgesetzgebers für eine präventive Telekommunikationsüberwachung im Polizeirecht

Die Zielrichtung von Ermittlungen auf der Grundlage des § 33a Abs. 1 Nr. 2 und 3 Nds. SOG, die kriminalistisch vielfach als Initiativermittlungen bezeichnet werden, ist zumindest im Kern auf die Aufklärung von Straftaten gerichtet. Insoweit heißt es in Ziffer 6.1 der Gemeinsamen Richtlinien der Justizminister/-senatoren und der Innenminister/-senatoren der Länder über die Zusammenarbeit bei der Verfolgung der Organisierten Kriminalität vom 13. November 1990 (JMBI. NW S. 267): "Organisierte Kriminalität wird nur selten von sich aus offenbar, Strafanzeigen in diesem Bereich werden häufig nicht erstattet, u. a. weil die Zeugen Angst haben. Die Aufklärung und wirksame Verfolgung der Organisierten Kriminalität setzt daher voraus, dass Staatsanwaltschaft und Polizei von sich aus im Rahmen ihrer gesetzlichen Befugnisse Informationen gewinnen oder bereits erhobene Informationen zusammenführen, um Ansätze zu weiteren Ermittlungen zu erhalten (Initiativermittlungen)". Weiter wird in Ziffer 6.4 der Gemeinsamen Richtlinien dargelegt, dass bei Initiativermittlungen die Elemente der Strafverfolgung und der Gefahrenabwehr häufig in Gemengelage vorliegen oder im Verlauf eines Verdichtungs- und Erkenntnisprozesses ineinander übergehen.
Hierdurch wird klargestellt, dass bei Initiativermittlungen zwar auch Elemente der Gefahrenabwehr eine Rolle spielen können, jedoch im Regelfall "die Aufklärung und wirksame Verfolgung" (Ziffer 6.1 der Gemeinsamen Richtlinien) im Vordergrund stehen. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, dass nach Durchführung der Initiativermittlungen noch Raum für konkrete Gefahrenabwehrmaßnahmen ist, ohne dass nicht zugleich der Anfangsverdacht für Straftaten vorliegt. Auch die Entwurfsbegründung räumt dies ein, wenn dort (LT-Drs. 15/240, S. 18) ausgeführt wird, dass "letztlich auch Anhaltspunkte zur Begründung eines konkreten Anfangsverdachtes einer Straftat" ermittelt werden sollen. In der vom Niedersächsischen Landtag zum Entwurf des Änderungsgesetzes durchgeführten Anhörung ist dazu auf folgende "groteske" Konsequenz hingewiesen worden: "Die Polizeibehörden müssten geradezu nach Kräften bemüht sein, einen Anfangsverdacht im strafprozessualen Sinne zu verneinen". Dann nämlich brauchten die strengeren Tatbestandsvoraussetzungen und Verfahrensregelungen der §§ 100a ff. StPO nicht beachtet zu werden, es stünde unter weitaus niedrigschwelligeren Voraussetzungen der weite Anwendungsbereich der polizeirechtlichen Initiativ-TKÜ zur Verfügung, um (letztlich) im Ergebnis ebenfalls Strafverfolgung zu betreiben (Generalstaatsanwalt Range, Vorlage 4 zu LT-Drs. 15/240, S. 11, unter Buchstabe h).
Geht es im Kern aber um die Bekämpfung von Straftaten, so erscheint es naheliegend, dass für Regelungen zur Initiativermittlung, wie sie § 33a Abs. 1 Nr. 2 und 3 Nds. SOG ermöglicht, keine Gesetzgebungskompetenz des Landesgesetzgebers besteht, sondern dass hier die gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG für den Bund bestehende Regelungsbefugnis mit der StPO sowie anderen einschlägigen Gesetzen bereits in abschließender Weise ausgeschöpft worden ist.

Zudem hat der Bundesgesetzgeber die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz für die Telekommunikation nach Art. 73 Nr. 7 GG und damit auch die alleinige Befugnis, Einschränkungen der Telekommunikation gesetzlich zu regeln (Honnacker / Beinhofer, Kommentar zum Bay. Polizeiaufgabengesetz, 17. Auflage, 1999, Art. 34, Nr. 9 sowie Kutscha, Anhörung im Bay. Landtag am 1.7.2003, Drucksache 14/91(VF), Seiten 15/16).

Der Bundesgesetzgeber hat in der Telekommunikations-Überwachungsverordnung (TKÜV) vom 22. Januar 2002 (BGBl. I S. 458), zuletzt geändert durch Artikel 328 der Verordnung vom 25. November 2003 (BGBl. I S. 2304) nur die Anforderungen an die Gestaltung der technischen Einrichtungen geregelt, die zu stellen sind, um Telekommunikationsüberwachungen nach den Bestimmungen der Strafprozessordnung, des Artikel 10-Gesetzes sowie des Außenwirtschaftsgesetzes durchführen zu können. Regelungen für (sonstige) präventive Telekommunikationsüberwachungen sind nicht getroffen.
Das Gegenargument, die Länder hätten die Kompetenz für die Gefahrenabwehr, ist zwar richtig, jedoch hier nicht einschlägig, da sich die Vorschriften der Telekommunikationsüberwachung darauf stützen, die heutigen technischen Möglichkeiten gezielt zur Überwachung zu nutzen. Deshalb hätte der Bundesgesetzgeber im § 1 TKÜV bestimmen müssen, dass diese Anforderungen auch für (präventive) Überwachungsmaßnahmen der Länder Geltung haben sollen, was aber nicht geschehen ist.
Aufgrund dieses Arguments hat letztlich der Bayerische Landtag im Jahre 2002 auf die Einführung einer präventiven Telekommunikationsüberwachung verzichtet (Kutscha, Protokoll der Anhörung des Ausschusses für Inneres und Sport des Nds. Landtages am 24. September 2003, Seite 24).

In der Gesetzesbegründung wird zur Begründung der Gesetzgebungskompetenz des Landes auf die sog. 1. Rundfunkentscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28.02.1961 Bezug genommen (BVerfGE 12, 205, 225). Hierbei wird jedoch übersehen, dass diese Entscheidung nicht geeignet ist, in verallgemeinernder Form zur Auslegung von Art. 73 Nr. 7 GG beizutragen. Das Gericht hatte seinerzeit entschieden, dass das Hamburgische Gesetz betreffend den Staatsvertrag über den Norddeutschen Rundfunk vom 10. Juni 1955 (GVBl. I S. 197), soweit es sich auf § 3 Absatz 1 des Staatsvertrages bezieht, mit Artikel 73 Nr. 7 des Grundgesetzes insofern unvereinbar und daher nichtig ist, als § 3 Absatz 1 des Staatsvertrags dem Norddeutschen Rundfunk das ausschließliche Recht vorbehält, sendetechnische Anlagen des Hörrundfunks und des Fernsehrundfunks zu errichten und zu betreiben (BVerfGE 12, 205, Leitsatz 1). In diesem engen Zusammenhang hat das Gericht sodann die für das konkrete Verfahren erforderliche Abgrenzung zwischen Bundes- und Länderkompetenzen vorgenommen:
"Das Post- und Fernmeldewesen im Sinne von Art. 73 Nr. 7 GG umfaßt – wenn man vom Empfang der Rundfunksendungen absieht – nur den sendetechnischen Bereich des Rund-funks unter Ausschluß der sogenannten Studiotechnik.
Art. 73 Nr. 7 GG gibt dem Bund nicht die Befugnis, die Organisation der Veranstaltung und die der Veranstalter von Rundfunksendungen zu regeln." (Leitsätze 3 a und 3 b).

Generelle Rückschlüsse für die Regelungszuständigkeit bei der präventiven TKÜ können aus dieser Entscheidung also entgegen der Gesetzesbegründung nicht gezogen werden.

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